郑洪亮 充分拓展律师法律服务领域 保护网络环境下知识产权

充分拓展律师法律服务领域保护网络环境下知识产权
【案情简介】;
“衡水老白干”五字连体作为注册商标，权利人河北衡水老白干酒业股份有限公司，2005年被依法认定为中国驰名商标,2006年被评为中华老字号。为了更好地保护多年来培育的品牌,河北衡水老白干酒业股份有限公司已分别注册了“衡水老白干”五字横排、五字竖排、回字框内等三种不同样式商标。“衡水老白干”不仅是注册商标，具有一定的可识别性，而且包含在企业名称中，是企业的重要商号。因“老白干”作为中国白酒一类香型，无法单独注册；“衡水”作为地级行政区域，可在其他白酒生产企业名称中包含，有些河北省衡水市辖区内白酒企业就在产品外包装上“巧妙”设计“老白干”三字和“衡水”相勾连，再施加相似的标识、装潢，在经销市场上与个别销售商达成默契，冒用河北衡水老白干酒业股份有限公司分支机构的名义对外销售，赚取高利润。随着打击力度的不断加大，有形市场上侵权现象不断萎缩，而利用虚拟网络实施侵权的情形却呈现出愈来愈严重的态势。
一、网络侵权的形式多种多样
对“衡水老白干”的网络侵权主要存在以下几种形式：一是注册含“laobaigan”内容的域名，做与衡水老白干营销有限公司营销网站类似的宣传网页，明显侵权；二是分别在中国食品网、白酒招商网、中国商务网、阿里巴巴网、中国好酒招商网、好喇叭网、马克波罗网、久久信息网等网站相关网页上，登载与衡水老白干酒外包装类似的产品或直接在标题为“衡水老白干招商”下面展示该企业产品，或是在网页中将河北衡水老白干酒业股份有限公司专有的“衡水老白干无形资产”“衡水老白干的传说”“衡水老白干十八家酒坊”等内容作为宣传主题，借“衡水老白干”无形资产价值提升该企业声誉和产品影响力。
二、网络上四类侵权属性
（一）侵害网络域名。表现为某些小型白酒厂家为商业目的, 使用与河北衡水老白干酒业股份有限公司在先注册的域名相近似的域名，采用与河北衡水老白干酒业股份有限公司或衡水老白干营销有限公司网站相近似的页面布局，故意造成与该网站的混淆，误导网络用户访问其网站。如：为宣传河北衡水老白干酒业股份有限公司及公司生产销售的系列白酒产品，保障消费者合法权益，2004年6月10日衡水老白干营销有限公司注册了域名为“www.hs_laobaigan.com.cn”网站，主要用于公司产品展示、公司新闻、营销交流、人才招聘，对外宣传“衡水老白干”及“十八酒坊”系列白酒，展示企业重要营销活动。2016年间,全国各地经销商纷纷向公司法律顾问反映, 通过浏览网络, 发现“衡水某酒业贸易有限公司”使用的域名“www.hs_laobaigan.com” 与公司域名特别近似，且“衡水某酒业贸易有限公司”擅自上传了大量“衡水老白干”产品图册，不明真相的消费者误认为该单位就是公司的“销售公司”或是公司的关联企业。
（二）侵害商标权。商标的基本功能之一是标识商品或者服务的来源，具有可识别性特征。在同一种商品上使用近似的商标，容易引起消费者对商品来源产生误认，或者产生不同来源间存在某种特殊联系的错误认识，既不利于保护生产经营者的合法利益，也不利于保障广大消费者的合法权益。为此，《商标法》禁止他人未经注册商标权人许可在同一种商品上使用与注册商标相近似的商标。如：衡水某酒业有限公司企业网站中登载了大量含“衡泉老白干”(注:经查国家商标局商标详细信息,“衡泉”商标已无效)的内容，同时附着表注“衡水老白干”注册商标的水晶、盒装、瓶装等系列产品酒。律师认为，对于使用在相同商品上的两个商标，如果普通消费者施以一般注意力，难以区分其差别，就可以推定这两个商标具有造成误认的可能性，构成近似。依据有形产品整体比对、要部比对、隔离比对等商标比对方法，网络上宣传产品的比对，同样应准确掌握和采用该方法，来审查认定是否构成侵害商标权。
（三）不正当竞争行为。主要表现为擅自使用他人企业名称、姓名。如：衡水某酒业有限公司企业网站,在网站首页企业简介中直接表述“衡水某酒业有限公司是生产衡水老白干的专业厂家，坐落在风景秀丽的古运河畔……”，在该网站首页新闻动态中有“河北衡水老白干获殊荣”、“衡水老白干邀你同游世博”、“衡水老白干的传说”、“衡水老白干驰名商标”等内容。律师认为，衡水某酒业有限公司作为与河北衡水老白干酒业股份有限公司行业性质相同的白酒生产企业，在网络中直接将“衡水老白干”与该公司相连，容易让消费者误认为是河北衡水老白干酒业股份有限公司的关联企业或分支机构。尤其是，在网络上衡水某酒业公司直接引用专属“衡水老白干”享有的相关内容，用在自己企业网站内，是擅自使用他人企业名称行为，是不正当竞争行为。
（四）网络侵权同时存在侵犯商标权和构成不正当竞争行为，侵权呈现出交叉性。侵权的目的就是为了将他人多年营造的好销售网络、潜在市场客户拉进本企业身边,感染和干扰拟购买同类商品的消费者。侵权者往往尽其所能,从多角度、多方面影响网络浏览者的视觉、感观, 尽量做到从某个单方面看似蒙蒙胧胧不完全构成侵权, 但综合浏览网页内容非常引人联想到被侵权品牌,从而加强了感染力,提高了一般消费者的购买欲望, 达到傍名牌、拉大旗的作用。如衡水某酒业有限公司,其经营范围只限于“白酒、食品饮料批发销售”，没有“生产、酿造、销售白酒”范围，可是在该公司网站中，却出现了“生产衡水老白干”和专属河北衡水老白干股份有限公司所有的注册商标“衡水及图”，“图”中含有标志性的“三棵树、三孔桥、三片云”。事实上，在2004年11月国家工商行政管理总局商标局就已作出批复，认定“衡水及图”商标为国家驰名商标。同时，该公司网站首页产品展示中上传了大量与河北衡水老白干酒业股份有限公司的“世纪经典衡水老白干”、“马到成功衡水老白干”、“银牌衡水老白干”、“如意衡水老白干”、“锦绣十五年衡水老白干”产品外包装及包装上附加文字、图案、色彩、排列组合近似的侵权产品。不是专业人士，很难判断该公司推出的产品非真正的“衡水老白干”生产销售，足以混淆网络市场，造成购买者的误认。衡水某酒业有限公司为达到仿冒的目的，直接擅自使用了河北衡水老白干股份有限公司标志性内容“三棵树、三孔桥、三片云”的注册商标“衡水及图”，同时又展示了具有不正当竞争性质的产品图册，侵权表现出交叉、混合性。
【争议焦点】
互联网具有传播速度快、门槛低等特点,既为企业营销产品、扩大销路提供了高效途径,同时也为不法企业冒用知名品牌,误导消费者,实现以次充好、以假充真的非法目的提供了可乘之机。对网络侵权的非诉讼处理方式，很大程度上处于进一步探索中。律师从实务出发,结合为河北衡水老白干酒业股份有限公司提供非诉讼法律服务的实践,提供以非诉讼方式遏制对知名品牌网络侵权的模式，探索一条快速、高效的非诉讼维权之路。
【律师代理思路】
一、选择和认定合格责任主体。
网络侵权案中，对于侵权主体的适格问题，由于主页、邮箱等注册只需填定表格即可，其中许多内容是可以虚构的，登记的真实性很差，现实生活中又客观存在抢注域名后卖给相关企业等情况，如何确定侵权人成为司法实践中一大难题。
（一）法律规定网络用户和网络服务提供者是责任主体。
按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，责任主体是网络用户和网络服务提供者。我们认为，网络用户的范围应当广义理解，可包括域名注册者、网络宣传受益者、网络登载对象等，网络服务提供者是为网络信息的传播提供载体与平台的商家。
（二）律师要严格把握,选择和认定合格的责任主体。
承办非诉讼业务中，如何选择和认定合格责任主体，是律师必须严格把握的。对一些关键信息、环节, 不论是否齐备, 律师都要时刻注意搜集、挑选、甄别、整理。为打有把握之仗，要及时对照侵权网络域名是否为侵权企业登记的网站域名。通过中华人民共和国工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，输入需查询的域名内容，可显示网站名称、网站首页网址、网站域名、主办单位性质、网站负责人姓名等内容，下载保存,作为重要证据。对在工业和信息化部域名信息备案系统中记载的，很容易认定该单位就是侵权主体；对在工业和信息化部域名信息备案系统中没有记载的，要进一步在万网中搜找注册人。在万网查询系统中，输入该网站域名后点击查询，点击详细信息，就会发现域名注册商名称、注册日期及有效期、联系人、联系地址、联系电话等内容，这些内容对维权非常关键，要详细整理、记录。
（三）获取责任主体的信息要尽量详尽。
通过办案，我们了解到许多网络技术服务公司分别以单位法定代表人或主要股东自然人名义注册了网站域名，如果能查清注册人与网络技术服务公司关系的话，那么在发送维权律师函时特快专递邮件上的收件人、收件单位、收件地址都能填写详实、准确，侵权方基于自身所受压力而停止侵权并自愿进行赔偿。为周全工作, 再寻找侵权网站或网页的技术服务机构，向该技术服务机构发送维权律师函，也能起到函到事平的作用。在搜寻涉嫌侵权机构的联系地址时，为防出现偏差, 我们不间断多日多次在不同网站输入关键词进行搜索，其中包括一些专业查询网站，这样就避免侵权单位迁址特快专递邮件无法送达。
（四）选择和认定合格的责任主体,律师工作要做细。
依据《侵权责任法》的规定，如果网络服务提供者接到律师事务所发出的维权律师函后，采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，那么该网络服务提供者就不再承担责任。所以，司法实务中网络服务提供者是否应担责，往往以是否已收到维权通知和是否继续继续积极采取措施为前提。我们认为, 律师发送维权律师函是判定网络服务提供者能否担责的重要节点。
在承办非诉讼事务中, 查清侵权主体后，充分发挥律师服务快捷优势，及时与河北衡水老白干酒业股份有限公司有关法务人士共同撰写情况通知，明确指出侵权网站或网页违法行为及危害后果，阐明公司具体要求。引用《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》及最高人民法院相关司法解释条文规定，结合河北衡水老白干酒业股份有限公司的情况通知, 同时书写律师函，提出要求对方删除、断开或修改相关内容的具体期限，在律师函中明确回复联系电话、联系人，点明法律责任，特别注明如发生诉讼的严重后果。
通过办理河北衡水老白干酒业股份有限公司非诉讼知识产权案件，我们注意到，绝大多数侵权主体都能及时认识到问题严重性，承担法律责任的客观性，能在通知要求的期限内采取措施，达到河北衡水老白干股份有限公司和律师满意。对拒不履行的网络服务提供者和网络用户，根据授权公司委托, 我们律师事务所依法代理河北衡水老白干酒业股份有限公司提出诉讼，运用司法手段进一步维权。
二、及时、准确、全面对网络侵权内容进行公证，证据保全。
网络内容是动态的、相对变化的，有时输入关键词后搜索的网页今天与昨天的内容可能不一样。对侵权证据，如域名内容、地址域名信息备案查询内容、域名万网查询注册内容、技术服务网络公司登记信息内容、侵权网页内容（包括网页内各子目录项下的内容）等, 我们认为,都应当及时申请公证保全，利用公证的严肃性保障证据的合法性。具体操作方法, 视侵权内容、范围、程度及实际需要, 既可一次保全完成，也可分批次保全制作完成。在发送维权律师函的同时，如果附上经公证保全的节录内容，足能起到震撼作用。
三、全面熟悉服务单位的知识产权保护范围及现状。
作为河北衡水老白干酒业股份有限公司的常年法律顾问，律师和公司知识产权部归纳分类登记了公司拥有的注册商标、外观设计专利、国家荣誉、国家级评比奖项等无形资产，直接参加对涉嫌侵权的注册商标向国家商标局提出异议等活动，做到对服务单位的知识产权情况详细熟知。
【案件结果概述】
律师非诉讼方式办理河北衡水老白干酒业股份有限公司涉及网络侵权案件，撰写侵权情况通知，书写律师函、法律意见书，明确侵权网站或网页违法行为及危害后果，阐述具体要求，及时邮发。接到函件后，绝大多数侵权主体都能及时认识到问题严重性，承担法律责任的客观性，能在通知要求期限内采取措施。对拒不履行的网络服务提供者和网络用户，根据当事人委托授权,提起诉讼，主张法院依法判决，生效民事判决书在中国裁判文书网上向社会公开；对不主动履行判决内容的，申请法院强制执行、列入失信被执行人名单，并在征信系统予以记录。
【相关法律规定解读】
我国《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定了被侵权人向网络服务服务提供者发出有效通知所需具备的形式，如果诉讼到法院，法院看通知是否具有这些必备条件来确定，网络服务提供者是否需要承担责任，承担责任的大小也与通知的准确程度相关。认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度，网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断。
【案例评析】
非诉讼维权是一项专业性强和专业难度较高的工作，其手段和方式视具体案件情况和拥有的相关资源而定，并无统一固定模式。做好非诉讼知识产权工作，律师要具备一定的专业能力和良好的工作态度，对一些关键信息要时刻注意搜集、挑选、甄别、整理，坚持全面、细致、及时的工作原则。
一、充分发挥团队的力量，将非诉讼维权日常化。
律师事务所是一个服务团队，成员间要团结合作、协同作战。为全面保护河北衡水老白干酒业股份有限公司在网络中的合法权益,律师们坚持做到不定期浏览各网站，经常在百度搜索中输入关键词“衡水老白干”及其他拟查对象企业名称，建立各单元文件夹，下载保存相关侵权网页，标注日期。这些看似繁琐无用的工作，为日后维权打下了基础。 
二、不要把小事看小
要及时通过电邮发送维权律师函、通知，并争取与对方联系人直接通话，亮明身份，友好协商。同时，通过特快专递形式邮寄相关材料，及时查询到达对方的日期记录，为是否采取诉讼作好准备。对故意久拖不决的相对方，再次特快专递邮寄材料，重点包括已证据保全的公证书内容摘录、拟诉讼的起诉状等。
三、不断提高专业服务能力
实务中为节约经济支出，也可有选择地进行公证保全,这就需要律师凭借对案件的敏感度和对把握度来运筹。需特别指出的是, 对未按维权律师函规定期限办理的，一定要申请公证处对有关侵权内容进行证据保全，固定证据，组成证据链条。
【结语与建议】 
加强知识产权保护，不仅是参与国内国际竞争、营造良好投资环境的需要，也是建立创新型国家的必然要求。加强律师在知识产权非诉方面的法律事务工作，对塑造保护知识产权良好氛围，保障和提升企业竞争力意义重大。律师采用非诉讼方式维护网络环境下知识产权，在操作实践中是一个富有建设性的议题。